X
|
حقوق خصوصی -حقوق تجارت و حقوق بین الملل
قابل استفاده دانشجویان دکتری و کارشناسی ارشد حقوق خصوصی و حقوق تجارت بین الملل و بین الملل و دانشجوی
| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
لینک های مفید 
|
دکتر علی رضا حسنی(استاد راهنما)
دکتر علی رضا حسنی(استاد مشاور)
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 23:40 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:23 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:21 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:20 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
عناوین پیشنهادی پایان نامه حقوق تجارت بین الملل
1-مطالعات مرتبط با كاربردهاي تجارت الكترونيكي در سطح ملي ، بخشي و بنگاهي(موسسه پژوهشهای بازرگانی)
2- جنبه هاي حقوقي تجارت الكترونيكي ( حل و فصل اختلافات ،حمايت از حقوق مصرفكننده، بانكداري ، بيمه و....) (موسسه پژوهشهای بازرگانی) 5- تاثير آزادسازي تجارت خدمات بر رشد اقتصادي(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 6- ارزيابي عملكرد مناطق آزاد تجاري ايران و تاثير آن در توسعه اين مناطق(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 7-جایگاه تجارت الکترونیک درنحوه اجرای موثر طرح تحول اقتصادی(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 9- آثار مشخص و قابل پيشبيني آزادسازي تجارت کالا در فرآيند الحاق به WTO بر اقتصاد کشور(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 11- اثرات آزادسازي تجارت خدمات بر بخشهاي مختلف(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 12- تبيين اصول و مفاد موافقتنامهها ي سازمان جهاني تجارت(GATT, GATS, TRIPS, ... (موسسه پژوهشهای بازرگانی) 13- آثار مشخص و قابل پيشبيني حقوقي الحاق ايران به WTO بر بخشهاي مختلف تجارت کالا و خدمات و ارائه پيشنهادات لازم(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 14- بررسي, تحليل و الگوبرداري از پرسش و پاسخهاي کشورهاي درحال توسعه در جريان عضويت يا به تازگي عضو شده در WTO(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 15- توسعه تجارت و حمايت از صادرات كالا و خدمات: آسيب شناسي و راهكارها(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 17- شناسايي بازارهاي بالقوه صادراتي براي كالاهاي داراي مزيت رقابتي(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 18- آثار و تبعات اقتصادي – اجتماعي پيوستن ايران به بلوك تجاري GCC با تأكيد بر كاهش تعرفه ها: الگوي تعادل عمومي قابل محاسبه CGE(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 19- بررسي اثرات ايجاد مناطق تجارت آزاد بين كشورهاي اسلامي بر وضعيت تحرك نيروي كار بين كشورهاي عضو(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 20-بیان تجربیات چندکشور منتخب در مذاکرات الحاق در حوزه جنبه های حقوقی الحاق به سازمان تجارت جهانی(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 21- بررسي تاثير پيوستن ايران به WTO بر امنيت غذايي خانوارهاي ايراني(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 22- بررسي تاثير الحاق ايران به WTO بر فقر و توزيع درآمد در ايران(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 23- طراحي الگوي برآورد آثار آزادسازي تجارت كالا با استفاده از تجربه ساير كشورها(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 24- بررسي اثرات الحاق به WTO بر صنايع خاص (خودرو، نساجي و پوشاك، پتروشيمي و .... ) و ارائه راهكارهايي جهت بهبود توان رقابتي اين صنايع (موسسه پژوهشهای بازرگانی) 26- آثار مشخص و قابل پيشبيني آزادسازي تجارت خدمات در فرآيند الحاق به WTO بر اقتصاد كشور(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 27-بررسي خلاء هاي قانون تجارت الكترونيكي و ارائه راهكارهاي رفع خلاءهاي حقوقي و اخلاقي(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 28-بررسي نقش دولت الكترونيكي در كاهش بروكراسي و ارتقاء سلامت اداري(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 29-بررسي نقش تجارت الكترونيكي در ساماندهي شبكه توزيع كالا در كشور(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 30-نقش تجارت الكترونيكي در تنظيم بازار و قيمت گذاري كالا و خدمات(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 31-بررسي نقش تجارت الكترونيكي در بهبود حمايت از حقوق مصرف كننده(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 32-جايگاه بازاريابي اينترنتي جهت معرفي بين المللي كالاها و خدمات كشور و جلب سرمايه گذاري خارجي در سطوح منطقه اي و بين الملي (موسسه پژوهشهای بازرگانی) 35-تعيين فاكتورهاي عدم موفقيت تجارت الگترونيكي در زمينه بازرگاني و تجارت در ايران(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 36-بررسی نقش اعتبارات اسنادی داخلی وضمانت نامه های بانکی در تجهیز منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آن (بانک سپه) 37-تجربه کشور ها در خصوصی سازی با استفاده از مکانیزم بورس اوراق بهادار( سازمان بورس اوراق بهادار) 38-بررسی نقاط ضعف و قوت قانون بازار اوراق بهادار ایران در مقایسه تطبیقی با کشورهای مختلف( سازمان بورس اوراق بهادار) 39-بررسی قانون اصل 44 و آثار آن بر بازار سرمایه ی ایران( سازمان بورس اوراق بهادار) 40-تاثیر روشهای مختلف تامین مالی شرکتعای پذیرفته شده در بورس بر بازده سهام آنها( سازمان بورس اوراق بهادار) 41-تاثیر الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی بر بورس اوراق بهادار( سازمان بورس اوراق بهادار) 42-جهانی شدن و بازار سرمایه ایران(تهدید ها و فرصت ها) ( سازمان بورس اوراق بهادار) 43-سرمایه گذاری خارجی در بازار اوراق بهادار و تاثیر آن بر توسعه بازار( سازمان بورس اوراق بهادار) 44- شرکتهای سرمایه گذاری و بررسی تطبیقی آن با شرکتهای مادر تخصصی در فرآیند خصوصی سازی (وزارت امر اقتصاد و دارایی) 45- امکان سنجی موفقیت آمیز خصوصی سازی از طریق سیاستهای ابلاغی مربوط به اصل 44 قانون اساسی با توجه به موانع و فرصتهای خارجی پیش روی اقتصاد ایران( وزارت امور خارجه) 46- بررسی تطبیقی نظلم مدیریت الحاق چند کشور منتخب و پیشنهاد نظام مدیریت الحاق به wto بر ایران(موسسه پژوهشهای بازرگانی) 47-سازماندهی نظام تعرفه ای کشور در راستای الحاق به wto(موسسه پژوهشهای بازرگانی)
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:17 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
بسمه تعالي نقد وبررسی ماهیت فقهی و حقوقی فسخ نکاح در حقوق ایران دکتر علیرضا حسنی عضو هیئت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان
با تو پيوستم و از غير تو دل ببريدم آشناي تو ندارد سر بيگانه و خويش بعنايـت نظــري كن كه من دلشده را نرود بي مـدد لطف تو كاري از پيش
مقدمه يكي از مباحث مهم در حقوق مدني ايران، مبحث حقوق خانواده است. جايگاه والاي خانواده به عنوان باهويتترين نهاد اجتماعي از ديرباز و خصوصاً قرون اخير موقعيت و مقام ممتازي را در بين كليه تأسيسات حقوقي نوين و كهن احراز كرده است. حقوق به مفهوم عام مجموعه مقررات، قواعد و اصولي است كه روابط و مناسبات مختلف بين اجتماعات و افراد و آحاد مردم را به نحو متقابل تنظيم ميكند. حقوق خانواده بخش مهمي از اين دستاورد عظيم دانش است، كه در طول قرون و اعصار مختلف در بستر بيانتهاي تاريخ به وسعت كل بشريت سيلان و صيقل يافته و بشر متمدن امروز در سايه اين پوشش تاريخي در اين عرصه اجتماعي از نظم بالنسبه استوار و قابل اتكايي برخوردار است. اهميت خانواده در مجادله بيامان و مستمر تاريخ ملتها به حدي است كه هيچ يك از مكاتب سياسي، اجتماعي و فلسفي از پرداختن به آن بينياز نبودهاند. از نخستين روزهاي پيدايش بشر بر عرصه خاك و اولين شكفتگيهاي انديشه بشري در گستره عظيم تاريخ خرد و آگاهي، خانواده و حقوق مربوط به آن همواره بخش قابل توجهي از اشتغالات فكري انسان را تشكيل ميداده است. خانواده كهنترين و مهمترين گروههاي انساني است، تمايل جنسي زن و مرد و محبت فطري كه پدر و مادر نسبت به فرزندان خود دارند موجب شده است كه خانواده به عنوان واحدي طبيعي و محترم، از ديرباز بوجود آيد. همان گونه كه تشكيل اجتماع از ضرورتهاي طبيعت انسان و تأمين سعادت اوست، خانواده نيز به حكم نيازها و غرايز انساني ايجاد شده است. اصل دهم قانون اساسي، نقش بنيادي خانواده را در حقوق اعلام ميكند: « از آنجا كه خانواده واحد بنيادي جامعه اسلامي است، همه قوانين و مقررات و برنامهريزيهاي مربوط بايد در جهت آسان كردن تشكيل خانواده، پاسداري از قداست آن و استواري روابط خانوادگي بر پايه حقوق و اخلاق اسلامي باشد.» اين اصل نه تنها تكليف دو قوه قانونگذاري و اجرايي را درباره خانواده معين ميكند، بلكه در بيان نظر قانونگذار به هنگام تفسير قوانين از جهت حقوقي و علمي و همچنين ايجاد رويه قضايي نيز روشن است و هدف نظام حقوقي را درباره خانواده مشخص ميكند. خانواده سالم و مقتدر در حفظ قدرت و پيشرفت اقتصاد و فرهنگ جامعه نقش بسزايي را ايفاء ميكند. مطالعه تاريخ نشان ميدهد كه دولتهايي موفق بودهاند كه اركان اساسي خانواده در آن جامعهها محكمتر و استوارتر بوده است. بطور يقين ميتوان ادعا كرد كه انحطاط هر قوم از زماني شروع ميشود كه ميان خانوادههاي آن قوم سستي و پستي رسوخ نمايد. در زمينههاي اقتصادي نيز خانواده سهم مؤثري در استوار كردن بنيه مالي كشور و رشد ثروت دارد تاريخ نشان ميدهد كه نخستين گروههاي اقتصادي را خانوادهها تشكيل دادهاند.همانطور كه در بالا ذكر شد، استواري خانواده نقش مهمي را در رشد دولتها و جامعهها ايفاء ميكند و در مقابل انحلال و نابودي خانوادهها باعث اضمحلال اقتصاد و فرهنگ دولت و جامعه خواهد شد. بررسي وضعيت اطفال وافراد بزرگسالي كه به پشت ميلههاي زندان كشيده شدهاند به خوبي نشان ميدهد كه اكثر مجرمين و بزهكاران از ميان خانوادههايي هستند كه دچار مشكلاتي از قبيل طلاق و فسخ نكاح و در نتيجه از هم پاشيدن نظام خانواده شدهاند. اهميت اثرات اجتماعي و اقتصادي خانواده قانونگذاران را بر آن داشته كه قوانيني براي حمايت از خانواده وضع كنند. حمايت قانوني از خانواده امروز در همه كشورها از جمله ايران مورد توجه است. در قوانين مربوط به خانواده بايد عرف و عادت و سنن اخلاقي و اعتقادات مذهبي در نظر گرفته شود وگرنه اجراي قانون با اشكالات بسياري مواجه خواهد شد. خانواده نه تنها در قوانين داخلي مورد توجه واقع شده بلكه در اسناد و مقررات بينالمللي نيز مورد حمايت قرار گرفته است.بند 3 ماده 16 اعلاميه جهاني حقوق بشر در اين خصوص ميگويد: «خانواده ركن طبيعي و اساس اجتماع است و حق دارد از حمايت جامعه و دولت بهرهمند شود.»بنابراين، حقوق خانواده كه قواعد مربوط به خانواده را مورد بحث قرار ميدهد از اهميت خاصي برخوردار است. اهميت موضوع تنها ناشي از نقش اجتماعي و اخلاقي و اقتصادي خانواده نيست، بلكه موضوع از لحاظ علمي و عملي هم شايان توجه و درخور بحث است. در ميان مسائل و موضوعات حقوق خانواده يكي از مباحث مهم و اساسي مبحث انحلال نكاح ميباشد كه شامل موضوع طلاق و فسخ نكاح است. اساتيد و علماء محترم حقوق در مورد طلاق تأليفات متعددي دارند و بحثهاي مختلفي را در مورد علل و عوامل طلاق و راههاي جلوگيري از اين حلال مبغوض ارائه دادهاند، اما در مورد فسخ نكاح كمتر به ارائه مطلب پرداخته و در مبحث انحلال نكاح اين موضوع را به اجمال مورد بررسي قرار دادهاند و به دلايل نامعلومي از توضيح و تبيين علل و عواملي كه باعث ايجاد فسخ نكاح ميشود خودداري كردهاند و به طوري كه ميتوان ادعا كرد كه در كشورمان هيچ رساله تحقيقي و كتابي تا آنجا كه بنده تحقيق كردهام راجع به اين موضوع مستقلاً به نگارش درنيامده است. عدم توجه به اين قسمت از حقوق خانواده از سوي علماء حقوق و پژوهشگران حقوقي و در نتيجه تازه و بديع بودن مطلب از يك طرف و اهميت فسخ نكاح بعنوان يكي از موضوعات اساسي حقوق خانواده از طرف ديگر، اينجانب را بر آن داشت تا موضوع اين مقاله را به اين امر اختصاص دهم.
واژگان کلیدی:فسخ ،انساخ،نکاح ،شرط خیار،طلاق
1 ) تعريف و مبناي فسخ 1 –1) تعريف انفساخ و فسخ و تفاوت آنها 1-1-1)تعريف انفساخ انحلال قهري عقد را انفساخ ميگويند. مثلاً تلف مبيع پيش از قبض موجب انفساخ عقد بيع است يعني خودبخود عقد بيع نابود ميشود(1) (ماده 387 ق.م) 1-1-2)فسخ Cancellation كه در زبان فرانسه به آن Resolution گفته ميشود، ايقاعي است از ايقاعات كه داراي خصوصيات ذيل است: الف) اثر عقد معين يا ايقاع معين را از بين برده و به حالت زمان حدوث عقد يا ايقاع (در حدود امكان و قدرت) برميگرداند اين اختلاف است كه فسخ از حين وقوع عقد مؤثر است (در عقود و به تبع در ايقاعات نيز) يا از حين فسخ. ثمره اختلاف در نمائات حادث بين عقد و ايقاع و زمان فسخ ظاهر ميشود. نظر راجح اين است كه فسخ از حين فسخ عقد مؤثر است. ب) فسخ اختصاص به عقود ندارد به همين جهت فقها رجوع در عده را فسخ طلاق ناميدهاند و طلاق از ايقاعات است. ج) طلاق و بذل مدت را با وجود شباهت به فسخ از تحت ماهيت فسخ خارج كردهآند به همين جهت در باب طلاق بين فسخ و طلاق و بذل مدت فرق نهادهاند. (ماده 1120 و 1132 ق.م) د) آثار برگشت عقد توسط فسخ بايد به وسيله يك طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفين اين كار صورت پذيرد آن را اقاله(2) Rescission نامند نه فسخ و اسم ديگر اقاله تفاسخ است. (ماده 283 ق.م) هـ) انحلال عقد يا ايقاع از طريق فسخ بدست يكي از متعاقدين (در عقود) است اگر اين انحلال قهري و به حكم قانون باشد آن را انفساخ گويند. (ماده 954 ق.م) فسخ يكي از اسباب سقوط تعهدات است (مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت) بنابراين اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه كه در ماده 264 ق.م گفته شده نيست. اصطلاح Resiliation در فسخ عقد مستمر (مانند اجاره) به كار رفته و از حين فسخ مؤثر است و همچنين در معني اقاله هم به كار ميرود و لغت Rescision براي ابطال يك عمل حقوقي به تصميم دادگاه به كار رفته است. لغت Revocation به معناي رجوع است، لغت Resolution به فسخ به معناي مذكور در قانون ما نزديكتر است در حقوق فرانسه اين نوع فسخ از حين عقد مؤثر است يعني عطف به ماسبق ميكند و معلول عدم اجراي شروط يا تعهدات است. اين حق ممكن است ناشي از شرط ضمن عقد و يا تصميم دادگاه و يا حكم قانون باشد. (3)
2 ) مبناي فسخ نكاح نكاح عقد است و بايد شرايط اساسي ساير عقود را دارا باشد، ولي آثار آن را قانون معين ميكند و در اين زمينه اراده طرفين نقش مهمي را ندارد. به همين جهت هم قواعد عمومي معاملات را تا جايي ميتوان در نكاح اعمال كرد كه با طبيعت ويژه آن سازگار باشد. در ساير قراردادها، براي جلوگيري از ضرر طرفين قانونگذار در پارهاي موارد به زيانديده اختيار فسخ معامله را ميدهد. اين اختيار را در زبان حقوقي «خيار فسخ» مينامند: مانند خيار غبن، خيار تدليس، خيار عيب، خيار شرط و امثال اينها. همه اين خيارات در نكاح وجود ندارد. براي مثال زن و شوهر نميتوانند به استناد مغبون شدن در مهر پيمان راجع به ميزان مهر يا نكاح را فسخ كنند يا در نكاح براي خود يا ديگران شرط خيار قرار دهند. ولي پارهاي از آنها با طبيعت اجتماعي نكاح سازگار مينموده، در اين عقد نيز پذيرفته شده است. قانونگذار به خاطر حفظ حقوق فردي و تأمين سلامت اراده زوجين نكاح را در مورد عيب و تدليس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام كرده است. در شرايط اساسي نكاح آمده كه اشتباه در شخصيت طرف هنگامي در عقد مؤثر است كه مادي باشد: يعني شخص با كسي نكاح كند كه مقصود او نبوده است. ولي اشتباه در اوصاف همسر، هرچند كه محرك اصلي عقد باشد، در نفوذ آن اثر ندارد. قانون مدني اشتباه در اوصاف طرف عقد را از عيوب اراده نشمرده ولي به آن نيز بي اعتناد نمانده است، زيرا كسي كه از اين راه ضرر ميبيند حق دارد نكاح را برهم زند.(4) اشتباه تصور غلطي است كه ممكن است يكي از زوجين در شخصيت طرف ديگر يا در اوصاف او داشته باشد. در ازدواج شخصيت طرف اهميت بسزا دارد و هركس با ديگري بلحاظ شخصيت ويژه او ازدواج ميكند لذا قانونگذار مقرر داشته است كه «تعيين زن و شوهر بنحوي كه براي هيچيك از طرفين شخص ديگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است» (ماده 1067 ق.م) بنابراين اگر يكي از زوجين به جاي فرد مورد نظر خود با ديگري ازدواج كند چنانكه يكي از دو خواهر به جاي خواهر ديگر قرارداد ازدواج را امضاء كند اين قرارداد از لحاظ عدم انطباق قصد با آنچه در خارج واقع شده است باطل است ليكن اگر يكي از طرفين در اوصاف طرف ديگر اشتباه كند چنانكه مرد تصور كند كه زن باكره است يا داراي هنر خاصي است يا زن تصور كند كه مرد داراي شغل و مقام خاصي يا پارهاي مدارك تحصيلي است يا منسوب به شخص بزرگ است و در حقيقت چنين نباشد براي اشتباه كننده حق فسخ نكاح خواهد بود مشروط بر اينكه وجود صفت خاصي در طرف صريحاً در عقد شرط شده يا برحسب عرف طرفين بر آن تباني كرده باشند و بعد از عقد معلوم شود كه طرف فاقد صفت مقصود بوده است (م 1128 ق.م) تباني طرفين بر صفت خاصي كه در حكم تصريح در عقد است هنگامي صدق ميكند كه از مذاكرات قبلي و اوضاع و احوال عرفاً استنباط شود كه آن صفت مورد نظر طرفين بوده وعقد مبني بر آن منعقد گرديده است مثلاً اگر كسي از دختري كه هنوز شوهر نكرده خواستگاري كند و با او ازدواج نمايد برحسب عرف و عادت اجتماعي باكره بودن او مورد نظر است هرچند كه صريحاً در سند نكاح قيد نشده باشد. پس اگر بعد از عقد آشكار شود كه باكره نبوده است شوهر حق فسخ نكاح را خواهد داشت.(5) سؤالي كه در اين مبحث ميتواند مطرح شود اين است كه آيا ميتوان قاعده غرور را در نكاح جاري نمود؟ آنچه بطور حتم ثابت و مسلم است اين است كه قاعده غرور در بيع جاري است و هيچ شك و شبههاي در آن وجود ندارد چرا كه حديث نبوي كه از حضرت رسول (ص) نقل كردهاند آن است كه ايشان نهي كردهاند از بيع غرري اما اينكه آيا ما ميتوانيم اين قاعده را به معاملات ديگر سرايت بدهيم بين علماء مورد بحث است،به نظر ميرسد كه ما نميتوانيم اين قاعده را به عقد نكاح سرايت بدهيم چرا كه نكاح از عقود معاوضي محسوب نميشود و تنها علقه خاصي است كه بين مرد معين با زن معين واقع ميشود به همين جهت است كه در عقد دائم ما ميتوانيم عقد را بدون ذكر مهر منعقد نماييم بنابراين قاعده غرور مخصوص به بيع بوده و نميتوان آن را به عقد نكاح سرايت داد. (6) 3 ) شرط خيار فسخ در عقد نكاح شرط خيار فسخ نكاح در عقد دائم يا انقطاع اعم از اينكه از طرف زوج بشود يا زوجه برحسب عقيده مشهور فقها مبطل عقد است ولي غير مشهور فقها شرط را فاسد ميدانند و عقد را صحيح، ظاهر ماده 1069 ق.م از نظر غيرمشهور پيروي كرده است و فقط شرط را فاسد مقرر داشته، نه عقد را. (7)در اين ماده آمده است «شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولي در نكاح شرط خيار نسبت به صداق جايز است مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلاً مهر ذكر نشده است.» كساني كه فقط شرط را فاسد ميدانند از اين نظر است كه عقد هرچند به يك انشاء واقع شده ولي منحل به دو انشاء و تعدد مطلوب است، يكي نفس عقد و ديگري شرط و فساد شرط مستلزم فساد عقد نخواهد بود. نظر مشهور كه عقد را اساساً فاسد ميدانند آن است كه عقد به آن شرط مقصود و منظور طرفين بوده و تفكيك آن ممكن نيست زيرا مخل اراده طرفين است چه رضاء به معامله ركن تحقق آن خواهد بود، عليايحال ظاهر ماده حكايت بر فساد شرط در چنين صورتي دارد نه اصل عقد ولي شرط خيار در مهر با تعيين مدت اشكال ندارد چه ذكر مهر درعقد دائم ركن عقد نكاح نيست. بنابراين با فسخ صاحب خيار مثل اين خواهد بود كه ذكر مهري نشده و پس از فسخ مهرالمثل به ذمه زوج خواهد بود و مقصود از مهرالمثل كه گفته شد ملاحظه شئون و خصوصيات زوجه است كه مهر امثال چنين زني چه ميزان خواهد بود و پس از تشخيص اهل خبره مهرالمثل به ذمه زوجه مستقر ميگردد ولي در عقد انقطاع چون مهر ركن اصلي عقد است و اگر ذكر نشود عقد انقطاع واقع نميشود خيار فسخ در آن جايز نيست. (8) آيت الله موسوي خوئي در مورد شرط خيار فسخ نكاح ميفرمايند: «چه در نكاح دائم و چه در نكاح منقطع شرط خيار در ضمن عقد نكاح جايز نيست و اگر چنين شرطي را قرار بدهند موجب بطلان شرط است نه خود عقد.» ايشان در مورد بطلان شرط دو دليل ميآورند: اولاً: ما هنگامي ميتوانيم از خيار در عقود استفاده نماييم كه لازم بودن عقد از حقوق متعاقدين باشد يا از حقوق يكي از آنها اما اگر لزوم عقد از احكام شرعي باشد پس براي متعاقدين حق ايجاد خيار شرط وجود ندارد چرا كه اين امر (وجود خيار) با حكم شرعي متغاير ميباشد و اين امر تنها در اختيار شارع است و مكلف هيچگونه صلاحيتي در اين مورد ندارد. لزوم در عقد نكاح يكي از احكام شرعيه است و عقد ازدواج استمرار دارد از هنگامي كه منعقد ميشود تا رفع شود با موت يا طلاق در عقد دائم يا پايان يافتن مدت و ابراء در عقد منقطع و نميتواند رفع شود بوسيله خيار. دليل ديگري كه ما ميتوانيم بياوريم بر اينكه لزوم در عقد نكاح از احكام شرعي است اين ميباشد كه اگر لزوم از حقوق متعاقدين ميبود آنها ميتوانستند از اقاله استفاده كنند همانطوري كه در بيع وجود دارد، در حاليكه اقاله در نكاح وجود ندارد و همه علماء بر اين امر اتفاق نظر دارند.ثانياً: عقد نكاح برحسب ادله موجود از دو حال خارج نيست يا دائم است و يا منقطع و شكل سومي وجود ندارد وجود شرط خيار در قسم اول هم متصور نيست چرا كه وجود خيار موجب تقييد عقد ميشود و در عقد منقطع هم متصور نيست چرا كه موجب بطلان عقد ميگردد زيرا وجود شرط خيار موجب ميشود كه يكي از اركان عقد منقطع كه همان تحديد اجل باشد به صورتي كه زيادي و نقصان در آن وجود نداشته باشد را از بين ميبرد، بنابراين به نظر مرحوم خوئي (ره) وجود خيار شرط در عقد نكاح باعث بطلان شرط است نه خود عقد. (9) 4) ماهيت فسخ نكاح 4-1) تفاوت بطلان و فسخ نكاح الف) در بطلان نكاح Nullity Marriage تنقيذ صريح يا ضمني عقد ممكن نيست يعني عقد باطل را نميتوان صحيح دانست اما در فسخ نكاح Terminatinge Marriage عقد غيرنافذ يا قابل فسخ را ميتوان تنقيذ نمود. ب) در بطلان مرور زمان جاري نميشود اما در فسخ نكاح مرور زمان جاري است.ج) هركسي در بطلان نفعي داشته باشد براي صدور حكم بطلان ميتواند اقامه دعوي كند و راجع به نتايج بطلان ميتوان گفت، عقد باطل چنان است كه وجود نيافته باشد، بنابراين هيچ اثر حقوقي بر آن مترتب نيست اما در فسخ نكاح از عدم يا نفوذ يا خيار فسخ فقط شخص يا اشخاصي كه اين ضمانت اجراء به نفع آنها ايجاد شده است ميتوانند استفاده كنند و همچنين تا قبل از فسخ كليه آثار يك عقد صحيح وجود دارد.براي بهتر روشن شدن مطلب در اين قسمت مواردي كه موجب بطلان نكاح ميشود آورده ميشود و در فصل دوم به بررسي موجبات فسخ نكاح خواهيم پرداخت. موانع نكاح كه در نتيجه موجب بطلان نكاح ميشوند عبارتند از: 4-1-1) اختلاف جنس: اختلاف جنس داخل در تعريف نكاح است و نكاح شخص جز با جنس مخالف خود مصداق پيدا نميكند و بطلان تخلف از اين شرط بديهي است . 4-1-2) قصد و رضا: معيوب بودن قصد و رضا از موارد عدم نفوذ يا خيار فسخ است ولي فقدان قصد موجب بطلان ميگردد كه اين مطلب بطور كلي در ماده 195 ق.م به طريق ذيل بيان شده است «اگر كسي در حال مستي يا بيهوشي يا در خواب معامله نمايد، آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است.» 4-1-3) شوهر داشتن و يا عده: به موجب ماده 1050 ق.م «هركس زن شوهرداري را با علم به وجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زني را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نكاح براي خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقاً براي آن شخص حرام مؤبد ميشود» بنابراين نكاح با زن شوهردار يا زني كه در عده باشد باطل است و اگر شخص عالم بوجود علقه زوجيت بوده و نيز علم داشته كه چنين نكاحي حرام است اين شخص بعد هم با طرف خود نميتواند ازدواج كند و به عبارت شرعي و قانوني نكاح بين آنها حرام مؤبد است. منظور از مطلقاً در ماده اين است كه طرفين در آينده به هيچ وجه نميتوانند با هم ازدواج كنند. 4-1-4) حكم نكاحي كه از روي جهل به علقه زوجيت يا جهل به حكم واقع شده باشد، در ماده 1051 همان قانون به طريق ذيل بيان شده «حكم مذكور در ماده فوق در موردي نيز جاري است كه عقد از روي جهل به تمام يا يكي از امور مذكوره فوق بوده و نزديكي هم واقع شده باشد، در صورت جهل و عدم وقوع نزديكي عقد باطل ولي حرمت ابدي حاصل نميشود.» بنابراين جهل به علقه زوجيت يا به حكم يا به هر دو وقتي علت حرمت ابدي نميشود كه نزديكي صورت نگرفته باشد والا يعني پس از نزديكي جهل و علم به امور مزبور تأثيري در حكم ندارد و در هر حال ضمانت اجرا و بطلان و حرمت ابدي است. 4-1-5) استيفاي عدد در لغت به معني كامل گرفتن است و استيفاي عدد در اصطلاح فقهي آن است كه مرد چهار زن دائم داشته باشد، بنابراين ازدواج دائم ديگر مرد موجب بطلان نكاح مجدد است، اين منع در قانون مدني صريحاً ذكر نشده است ليكن طبق عرف و عادت مسلم كه مبتني بر فقه اسلامي است، در محدود بودن تعدد زوجات دائم به چهار زن نميتوان شك كرد. زني كه در عده است در حكم زن شوهردار است، بنابراين مطابق مواد 1050 و 1051 ق.م نكاح با زني كه در عده است صحيح نيست و باطل است. 4-1-6) مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق، مطابق قانون ماده 1057 ق.م «زني كه سه مرتبه متوالي زوجه يك نفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام ميشود…» اين حكم را فقها از تركيب دو آيه استنباط كردهاند يكي آيه «الطلاق مرتان» (آيه 229 بقره) و ديگري آيه «فان طلقها فلا تحل له من بعد حتي تنكح زوجاً غير فان طلقها فلاح جناح عليه اين تيراجها» (آيه 230 سوره بقره) 4-1-7) كفر: به موجب ماده 1059 قانون مدني «نكاح مسلمه با غير مسلم جايز نيست.» پس زن مسلمان نميتواند به نكاح مرد غيرمسلمان درآيد ولي بنابراصل اباحه چون هر نكاحي ممنوع نباشد مجاز است مرد مسلمان ميتواند با زن غير مسلمان ازدواج كند در شرع اين ازدواج وقتي صورت پذير است كه زن مشرك نباشد. اين منع در قرآن به اين ترتيب بيان شده است: «ولا تنحكوا المشركين حتي يومنوا…» 4-1-8) احرام: ماده 1053 ق.م در اين خصوص ميگويد: «عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدي است» محرم شخصي است كه در لباسي خاص تشريفات معيني را مطابق شرع براي زيارت كعبه بعمل ميآورد. اين شخص تا از حال احرام خارج نشود نميتواند ازدواج كند و حكم متخلف از اين منع، اگر تخلف او بدون علم به حرمت باشد بطلان عقد و با علم به حرمت بطلان عقد و حرمت ابدي نكاح خواهد بود. 4-1-9) لعان: لعان آن است كه مرد زن خود را نسبت به زنا دهد يا فرزند خود را انكار نمايد و حرف خود را مؤكد به شهادت خدا و رسول كند زن هم ممكن است شوهر خود را قذف نمايد. برلعان آثاري مترتب ميشود كه از آن جمله منع نكاح است. در قانون مدني ماده 1052 آمده است «تفريقي كه با لعان حاصل ميشود موجب حرمت ابدي است» لعان به قول مشهور در عقد منقطع جاري نيست.» موضوع لعان در قرآن به اين نحو بيان شده است: «والذين يرمون ازواجهم و لم يكن لم شهداء الا انفسهم فشهاده احدهم اربع شهاداتبالله انه لمن الصادقين و الخامسه ان لعنه الله عليه ان كان من الكاذبين. (10)(آيه 6 و 7 سوره نور) نتايج بطلان: بر نكاح باطل چون نزديكي واقع شده باشد و خواه نشده باشد اصولاً نتيجهاي مترتب نيست يعني هيچيك از طرفين از احكام نكاح و حقوقي كه از آن ناشي ميشود نميتوانند استفاده كنند. با وجود اين قانونگذار در بعضي از موارد مثلاً در موردي كه زن يا مرد يا هر دو جاهل به شرايط نكاح بودهاند در پارهاي از احكام مثل نسب (م 1161 ق.م) و مهر (م 1098 – 1099 ق.م) وارث (م 882 و 884 ق.م) ارفاقي درباره شخص جاهل قائل ميشود.(11) 4-2) وجوه اشتراك و افتراق فسخ نكاح و طلاق 4-2-1) وجوه اشتراك: 1) فسخ نكاح و طلاق هر دو عمل حقوقي يك جانبه (ايقاع) و موجب انحلال نكاح هستند. فسخ نكاح و طلاق نسبت به گذشته تأثير ندارد و به رابطه زناشويي از تاريخ وقوع فسخ يا طلاق خاتمه ميدهند و از اين لحاظ، نكاح باطل با نكاح قابل فسخ تفاوت دارد: نكاح باطل اصولاً منشاء اثر نيست و فقط در صورتي كه يكي از زوجين يا هر دو جاهل به بطلان نكاح باشند، آثاري از لحاظ مهر و اولاد بر آن مترتب است. اما نكاح قابل فسخ ازدواجي درست است و آثار خود را از روز انعقاد بار ميآورد. با وجود اين، اگر فسخ شود، از زمان فسخ رابطه نكاح منحل ميگردد، مانند موردي كه بين زن و شوهر طلاق واقع شود. 2) از لحاظ عده نيز فسخ نكاح دائم مانند طلاق است چه در هر دو مورد عده زن سه طهر است، مگر اينكه زن به اقتضاي سن، عادت زنانگي نبيند كه در اين صورت عده او سه ماه تمام خواهد بود.(12) (م 1151 ق.م) 4-2-2) وجوه اختلاف: 4-2-2-1) طلاق حق است كه زوج به محض وقوع عقد نكاح صاحب آن حق ميشود. طلاق از آثار عقد نكاح است كه شارع آن را تقرير كرده است و زوجه حق ندارد در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج او را طلاق ندهد. اما فسخ امر عارضي است كه بر نكاح وارد ميشود و مانع از بقاء ميگردد و عقد لازم را قابل فسخ ميگرداند. (13) 4-2-2-2) فسخ نكاح احتياج به رسيدگي در دادگاه ندارد و اعلام فسخ به هر وسيله ممكن است به عمل آيد. در اثر فسخ نكاح منحل شده و زوجيت ادامه نخواهد داشت، به عبارت ديگر نكاحي كه با تمام آثار و احكام خود موجود ميشود، حيات خود را ادامه ميدهد تا زمان فسخ كه در آن تاريخ رابطه زوجيت قطع شده و ادامه نخواهد داشت.(14) 4-2-2-3) فسخ ماهيتاً غير از طلاق است و در نتيجه احكام و شرايط طلاق در فسخ مراعات نميشود في المثل فسخ نكاح زن حائض با آنكه در طهر مواقعه باشد صحيح است و نيز وجود دو شاهد عادل لازم نيست. (15) 4-2-2-4) در صورتي كه مرد پيش از نزديكي زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر است (م 1092 ق.م) و اگر مهر در عقد معين نشده باشد، زن ميتواند «مهرالمتعه» بخواهد. ولي «هرگاه عقد نكاح قبل از نزديكي به جهتي فسخ شود، زن حق مهر ندارد، مگر در صورتي كه موجب فسخ عنن باشد كه در اين صورت با وجود فسخ نكاح، زن مستحق نصف مهر است.» (م 1101 ق.م) علت وجود نصف مهر را ميتوان اينگونه توجيه كرد كه مرد با تماس با زن است كه متوجه ميشود عنين است و در حقيقت با زن خلوت كرده و از وي بهره برده است، هر چند كه نزديكي واقع نشده باشد. 4-2-2-5) فسخ نكاح هرچند بار كه بين زن و مردي اتفاق افتد ايجاد حرمت نميكند ولي طلاق هرگاه سه مرتبه متوالي واقع شود موجب حرمت است. 4-2-2-6) طلاق مخصوص نكاح دائم است، ولي موارد فسخ نكاح در دائم و منقطع يكسان است. (مواد 1152 و 1153 ق.م) 4-2-2-7) در طلاق رجعي، شوهر ميتواند در زمان عده به نكاح رجوع كند اما در فسخ نكاح رجوع امكان ندارد. در مورد فسخ، انحلال نكاح كامل است و بطور قطع بين طرفين جدايي ميافتد و تشكيل دوباره خانواده جز با نكاح جديد ممكن نيست. 4-2-2-8) پيش از وقوع طلاق بايد از دادگاه حكم يا اذن گرفته شود، ولي فسخ نياز به اين اقدام ندارد. در فسخ نكاح رسيدگي دادگاه محدود به احراز وجود حق فسخ است و وظيفهاي در باب اصلاح بين زوجين و ارجاع به داوري ندارد و تصميم او در هر حال به صورت حكم يا قرار صادر ميشود. (16) 4-2-2-9) طلاق در حقوق ما اصولاً در اغلب موارد به وسيله شوهر يا به نمايندگي از او واقع ميشود در حالي كه فسخ نكاح برحسب مورد ممكن است از جانب شوهر يا زن باشد. 4-2-2-10) طلاق بايد در دفتر رسمي به ثبت برسد و عدم ثبت آن جرم است، ليكن عدم ثبت فسخ نكاح جرم شناخته نشده است. (م 645 قانون مجازات اسلامي) 4-2-2-11) موجبات طلاق و موجبات فسخ نكاح متفاوت است. (17) 5) مطالعه تطبيقي فسخ نكاح حنفيه و مالكيه اعتقاد دارند كه جدايي به سبب عيب طلاق بائن است زيرا عمل قاضي متوجه زوجه است و مثل اين است كه زوج به نفسه زن را طلاق داده است، ناميدن اين طلاق به اين نام به اين جهت است كه مقصود از آن دفع ضرر از زن است كه جز با طلاق بائن حاصل نميگردد. شافعيه و حنابله قائل به فسخ هستند زيرا فرقت از ناحيه زن واقع شده، اگر عيب در شوهر باشد مسئله روشن است اما اگر عيب در زن بوده و مرد درخواست جدايي كند پس زن موجب شده كه مرد تقاضاي طلاق كند. چنانچه فرقت از ناحيه زن باشد بعنوان فسخ معتبر است نه طلاق. اثر اين اختلاف در نقصان عدد طلاق ظاهر ميشود وقتي كه طلاق قرار گيرد و در عدم نقصان عدد طلاق، وقتي كه فسخ باشد و همچنين در وجوب نصف مهر براي زن قبل از دخول يا عدم وجوب آن. (18) 6) ماهيت و شرايط وقوع فسخ نكاح پس از آنكه منعقد گرديد، رابطه زوجيت بين زن و مرد ايجاد ميشود، وضعيت حقوقي مزبور ادامه خواهد داشت تا نكاح منحل گردد. انحلال نكاح با تحقق يكي از سه امر: فسخ، طلاق و فوت امكانپذير است. نكاح عقد خاصي است كه داراي جنبه عمومي و جنبه مالي ميباشد و به اعتبار جنبه مالي كه داراست احكام خاصه معاملات تا آنجايي كه منافات با جنبه عمومي ندارد. در آن جاري ميگردد، بدين جهت غبن كه بر مبناي تعادل ارزش عوضين قرار گرفته در نكاح راه ندارد و همچنين زوجين نميتوانند بوسيله اقاله يعني به تراضي يكديگر آن را بر هم زنند و يا در نكاح، شرط خيار فسخ كنند كه در مدت معيني بتوانند آن را منحل نمايند. ولي اين امر مانع از آن نخواهد بود كه قانون به جهات ديگري كه موجب بر هم ريختگي و از هم گسيختگي خانواده ميگردد به هر يك از طرفين اجازه دهد كه بتواند به اراده خود رابطه زناشويي را از هم بگسلد تا از عواقب وخيم آن جلوگيري شود و آن موارد را موارد فسخ نكاح نامند. فسخ نكاح تنها به اراده صاحب حق واقع ميشود و نيازي به رضاي طرفين ندارد، يعني در زمره ايقاعات است نه قراردادها. فسخ كننده بايد اهليت داشته باشد و به همين دليل فسخ نكاح مجنون با ولي يا قيم او است. (مستفاد از ماده 1137 ق.م) براي فسخ نكاح انجام تشريفات خاص و رجوع به دادگاه لازم نيست و با تصميم صاحب حق واقع ميشود. منتها بايد دانست كه اراده باطني، تا زماني كه بوسيلهاي اعلام نشده است، هيچ اثري در انحلال نكاح ندارد. حقوق تنها به پديدههاي اجتماعي ميپردازد، و اگر گاه به نيت اشخاص نيز توجه ميكند در ارزيابي وسايلي است كه براي اعلام اراده به كار ميرود و اثري است كه اراده باطني در مظاهر خارجي آن دارد. پس تا زماني كه اراده باطني اعلام نشود، هيچ عمل حقوقي واقع نميشود و اثري در جهان حقوق ندارد. چنانكه ماده 449 ق.م اعلام ميكند: «فسخ بهر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن نمايد حاصل ميشود.» مقصود از لزوم اعلام اراده اين نيست كه فسخ به آگاهي طرف عقد برسد و از آن تاريخ واقع ميشود. همين كه صاحب حق بوسيلهاي تصميم خود را بيان كند، نكاح منحل ميشود، خواه طرف عقد به آن عالم يا جاهل باشد. با وجود اين، براي احراز انحلال نكاح، در صورت اختلاف زن و مرد به فسخ نكاح يا تحقق موارد فسخ اقامه دعوي ضروري است و مدعي فسخ بايد در دادگاه اقامه دعوي كند و حق خود را در اين باب به استناد وجود يكي از موجبات فسخ اثبات كند. ولي اين حكم جنبه اعلامي، دارد و فقط نشان ميدهد كه فسخ مورد گفتگو درست بوده است يا خير و از چه تاريخي واقع شده است؟ براي مثال فرض كنيم همسر مرد ديوانهاي اعلام ميكند كه حاضر به ادامه زندگي زناشويي با او نيست و از خانه او ميرود. اگر مرد ديوانه باشد، فسخ از تاريخ اعلام واقع ميشود، ولي براي اثبات جنون شوهر و اينكه زن حق داشته است نكاح را بر هم زند، بايد در دادگاه اقامه دعوي شود. دادگاه پس از رسيدگي اعلام ميكند كه اقدام زن در فسخ درست بوده است يا خير، و در صورتي كه درست بوده از چه تاريخي انجام شده است؟ به اين ترتيب، رجوع به دادگاه اصولاً از شرايط احراز حق فسخ و اثبات انحلال نكاح است نه از اركان وقوع آن. (19) 7 )بررسي چند مسئله 7-1) آيا نكاحي كه بدون اجازه خانواده يا بدون اجازه دولت انجام گرفته است قابل فسخ ميباشد يا خير؟ يكي از شرايط نكاح در حقوق ما در موارد معين كسب اجازه اولياء قهري دختر است، فرض كنيم دختري بدون اجازه شوهر كرده باشد، شك نيست كه ولي دختر ميتواند نكاح را تنفيذ كند و همچنين مرور زمان پس از اطلاع پيدا كردن ولي و عدم اعتراض در مدتي كه براي اعتراض كافي است حق اعتراض او را از ميان ميبرد و بالاخره در اين خصوص جز اولياء قهري زن كسي حق اعتراض ندارد. اما اگر ولي دختر فسخ نكاح را خواست آيا ميتوان تقاضاي او را پذيرفت ظاهراً بر چنين درخواستي نميتوان ترتيب اثر داد خواه در تاريخ اعتراض نزديكي واقع شده و خواه نشده باشد. نبايد تصور نمود در اين صورت كسب اجازه خانواده ضمانت اجرا نخواهد داشت؛ زيرا صاحب دختري كه از زن اجازهنامه ولي او را نخواسته است، مسئول است و مسئوليت او در صورتي كه با وجود اعتراض ولي زن، نكاح را واقع ساخته و ثبت نموده است به مراتب بيشتر خواهد بود. همين مطلب كه راجع به اجازه خانواده بيان شد در مورد اجازه دولت نيز صادق است. (20) در اين خصوص عدهاي از اساتيد معتقدند كه در موردي كه اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر كبير لازم است، هرگاه ازدواج بدون اجازه مزبور واقع شده باشد به نظر ميرسد كه اين ازدواج غير نافذ است و پدر يا جد پدري ميتواند آن را تنفيذ يا رد كند، از ماده 1043 ق.م كه نكاح دختر را متوقف به اجازه پدر يا جد پدري كرده همين معني را ميتوان استنباط كرد. قواعد عمومي اهليت نيز اين نظر را تأييد ميكند. علاوه بر ضمانت اجراي مذكور هرگاه سردفتر برخلاف مقررات و بدون اينكه اجازه پدر يا جد پدري را براي ازدواج دختر كبير بخواهد ازدواج او را ثبت كند، مجرم و قابل مجازات است. (21) 7-2) آيا وجود عيوب رضايت در عقد نكاح از موجبات فسخ نكاح محسوب ميشود يا خير؟ عيوب رضايت كه ممكن است در عقد نكاح پيش آيد عبارتند از اشتباه، تدليس، اكراه و غبن و حجر غبن در نكاح مورد ندارد، زيرا غبن مخصوص حقوق مالي است و اگر در حقوق غيرمالي مانند نكاح غبن را ميپذيرفتند، شايد غالب مردم به اين بهانه متوسل شده و فسخ نكاح را ميخواستند و بنيان خانواده متزلزل ميشد. اما در مورد شخص محجور و شخصي كه به سن ازدواج نرسيده بايد گفت كه نكاح باطل است. (22) اما اشتباه تصور باطلي است كه شخص از امور ياد شده دارد، اشتباه بر چندين قسم است و اقسام مختلف آن از حيث تأثير در معامله يكسان نيست، در مورد اشتباه در نكاح ماده 1067ق.م ميگويد «تعيين زن و شوهر به نحوي كه براي هيچيك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه نباشد شرط صحت عقد است، بنابراين اگر كسي در شخص طرف يعني در هويت جسمي او در اشتباه باشد مثلاً تصور نمايد با فلان دختر ازدواج ميكند و حال آنكه دختر ديگري را به نكاح او درميآورند چنين نكاحي باطل است.» ماده مزبور يكي از مواردي است كه اشتباه در شخص عقد مؤثر است. توضيح آنكه ماده 201 ق.م ميگويد: «اشتباه در شخص طرف به سمت معامله خللي وارد نميآورد مگر در مواردي كه شخصيت طرف علت عمده عقد باشد.» در نكاح شخصيت طرف علت عمده عقد است. در اين قسم اشتباه نكاح از جهت فقدان قصد و رضا باطل است (م 1064 ق.م) زيرا اگر شخص تصور ميكند كه با دختري ازدواج مينمايد و حال آنكه طرف او دختر ديگري است، در حقيقت توافق قصد و رضا كه شرط صحت عقد است حاصل نشده است. اما در مورد اكراه ماده 1070 ق.م در مورد اكراه در نكاح ميگويد: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه به درجهاي بوده كه عاقد فاقد قصد باشد.» بنابراين اكراه از موارد عدم نفوذ عقد است و به مكره خيار فسخ ميدهد فقط اگر اكراه به درجهاي باشد كه بتوان گفت عاقد فاقد قصد بوده چنين اكراهي از عيوب رضا نيست و از موانع قصد و رضاست و عقد به واسطه فقدان قصد و رضا باطل است. (23)(م1064ق.م) 7-3) واقع نساختن و ثبت نكردن نكاح در دفاتر رسمي، آيا موجب فسخ نكاح است يا خير؟ ماده يك قانون اصلاح قانون ازدواج ميگويد: «نكاح در نقاطي كه وزارت عدليه معين و اعلام ميكند بايد در دفتر رسمي واقع شود» اين ماده تخلف از اين شرط را فقط مجازات تعيين ميكند و به ضمانت اجراي حقوقي يعني بطلان وعدم نفوذ و يا خيار فسخ اشاره نميكند. سكوت قانونگذار مبني بر فراموشي نيست و در اين مورد به همان مجازاتي كه قانون معين كرده است بايد اكتفا نمود يعني چنين نكاحي غيرنافذ و قابل فسخ نيست و به طريق اولي باطل هم نميتواند باشد بنابراين اگر نكاحي در دفاتر رسمي واقع شد (اگر نكاح از جهات ديگر مورد ايراد نباشد) فقط متخلف مجازات ميشود و خيار فسخ براي هيچيك از طرفين نيست. موضوع اثبات نكاح را با موضوع وقوع آن نبايد مخلوط كرد؛ زيرا ممكن است در وقوع نكاح اختلافي نباشد مثلاً مدعي با اقرار به وقوع نكاح به علت اينكه عقد در دفتر رسمي واقع نشده فسخ آن را بخواهد والا اگر مدعي منكر وقوع نكاح شود مسئله فسخ مورد پيدا نميكند و طرف او كه بنا به فرض سند رسمي در دست ندارد بايد به ساير ادله اثبات دعوي متوسل گردد و اين امر خود نيز يك قسم ضمانت اجراء محسوب ميشود زيرا اثبات نكاح ثبت نشده كار آساني نيست. (24) 7-4) هر يك از زوجين كه قبل از عقد عالم به امراض مذكور در طرف ديگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت. اگر زوجين قبل از عقد عالم به عيوب طرف مقابل باشند مع الوصف اقدام به عقد نكاح نمايند حق فسخ آنها ساقط خواهد شد، زيرا خود با علم و اطلاع به عيوب طرف اقدام به عقد مزاوجت نموده و اقدام به ضرر خويش كرده است، مانند ساير معاملات، مثل اينكه مشتري بداند كه مبيع ناقص و معيوب است؛ ولي اقدام به معامله نمايد، در حقيقت عقد لازم نسبت به مبيع معيوب صورت گرفته و خيار عيب او ساقط خواهد شد، زيرا مستند اين خيارات علاوه بر اخبار خاصه قاعده لاضرر است كه با علم و اطلاع اين قاعده جاري نيست. بنابراين عيوب هريك از زوجين كه قبل از عقد وجود داشته و طرف هم عالم بوده است موجب فسخ نيست و عقد نسبت به طرفين لازم و داراي آثار و احكام خاصه به نكاح خواهد بود. (25) 7-5) آيا در صورتي كه شوهر مبتلا به يكي از امراض مقاربتي گردد زن داراي حق فسخ نكاح خواهد بود يا خير؟ در اين مورد ماده 1127 ق.م اشعار ميدارد كه: «هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به يكي از امراض مقاربتي گردد، زن حق خواهد داشت كه از نزديكي با او امتناع نمايد و امتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود.» ماده اشعار ميدارد كه ابتلا به مرض مقاربتي بعد از عقد موجد حق امتناع زوجه از نزديكي شوهر است اعم از اينكه ابتلاء مرض استمرار داشته يا معالجه نشده باشد. ولي ظاهراً مقصود آن است كه زوج تا مبتلا به مرض مقاربتي است، زوجه حق امتناع از نزديكي دارد ليكن پس از علاج و رفع مرض اين حق را نخواهد داشت و اگر امتناع نمود ناشزه ميگردد. بنابراين ابتلاء شوهر به يكي از امراض مقاربتي موجب حق فسخ براي زن نميباشد اما در مورد ماده 1127 ق.م بايد به چند نكته توجه داشت: نكته اول: هرگاه با ابتلا به مرض مقاربتي وسايلي به كار برده شود كه مانع از سرايت مرض گردد ظاهراًحق زن مرتفع خواهد شد زيرا حق مزبور از اين جهت به زن داده شده است كه حفظ انفس واجب است و با داشتن امراض مقاربتي و خوف سرايت مرض، زوجه حق امتناع دارد و با نبودن خوف سرايت حق مزبور از بين ميرود. نكته دوم: در اين ماده ابتلا به مرض ساري بعد از عقد تصريح شده ولي اگر قبل از عقد هم زوج ابتلا به امراض مقاربتي داشته و در آن صورت هم زوجه حق امتناع از تمكين خواهد داشت چه فلسفه و حكمت داشتن آن حق، خوف سرايت است و از اين جهت فرق نيست كه مرض بعد از عقد بروز كند يا قبل از آن وجود داشته باشد. نكته سوم: اگر زوجه قبل از عقد بداند كه زوج مبتلا به امراض مقاربتي است و با آن حال اقدام به مزاوجت كند در اين مورد نيز دو حق براي او خواهد بود: 1) امتناع از نزديكي كردن زوج 2) استحقاق نفقه زيرا خودداري از تمكين از لحاظ خوف سرايت تكليف شرعي اوست و با آنكه تكليف شرعي اوست و با آنكه تكليف دارد مسقط نفقه او نخواهد بود. نكته چهارم: اگر زن مبتلا به امراضي شد كه مقاربت زوج مضر است در آن صورت نيز حق دارد امتناع از نزديكي نموده و در عين حال استحقاق نفقه خواهد داشت، چنانكه در ايام حيض اگر امتناع از نزديكي زوج نمود حق نفقه او ساقط نميشود از باب آنكه مواقعه در ايام حيض براي زوج و زوجه هر دو ممنوع است و خودداري زوجه انجام تكليف شرعي است و بالنتيجه مسقط نفقه او نميشود. (26)(م 1127 ق.م) بنابراين با توجه به مقدمهاي كه در بالا ذكر شد، در صورتي كه زوج و زوجه مبتلا به يكي از امراض مقاربتي گردند حق فسخ نكاح را نخواهند داشت. البته حق طلاق براي هر دو وجود خواهد داشت. مرد طبق ماده 1133 حق طلاق زوجه را دارد و زوجه نيز با استناد به عسر و حرج مذكور در ماده 1130 ق.م ميتواند از حق طلاق استفاده نمايد. 7-6) آيا عدم اجازه دولت براي ازدواج با بيگانگان باعث ايجاد حق فسخ خواهد بود يا خير؟ طبق ماده 1060 ق.م «هرگاه زن ايراني بخواهد با مرد بيگانه ازدواج كند بايد از دولت تحصيل اجازه كند» و طبق آئين نامه زناشويي بانوان ايراني با اتباع بيگانه مصوب 16/12/1345 مقام صالح براي صدور پروانه زناشويي وزارت كشور است. (27) محدوديت ديگري كه در قوانين ما براي ازدواج با بيگانگان وجود دارد آن است كه به موجب قانون منع ازدواج كارمندان اين وزارتخانه (امور خارجه) با اتباع بيگانه مصوب 1345 ازدواج كارمندان اين وزارتخانه با اتباع بيگانه و يا كساني كه قبلاً بر اثر ازدواج به تابعيت ايران درآمدهاند ممنوع شده است. سؤالي كه در اينجا مطرح ميشود آن است كه ضمانت اجراي تخلف از قواعد مذكور چيست؟ به نظر ميرسد كه ازدواج زن ايراني با مرد بيگانه بدون اجازه دولت غيرنافذ باشد و دولت در صورت مصلحت بتواند آن را ابطال كند. اين ضمانت اجرا را از ماده 1060 ق.م كه اجازه ازدواج زن ايراني با تبعه خارجه را موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت كرده ميتوان دريافت به علاوه طبق ماده 17 قانون ازدواج مصوب 1310 و 1316: «هر خارجي كه بدون اجازه مذكور در فوق با زن ايراني ازدواج نمايد به حبس تأديبي از يكسال تا سه سال محكوم خواهد شد.» اما ضمانت اجراي ازدواج كارمندان وزارت امور خارجه با اتباع خارجه در ذيل ماده مصوب 1345 ذكر شده است. به موجب بند آخر اين ماده «كارمندان متخلف صلاحيت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت.»(28) به نظر اينجانب با توجه به ضمانت اجرايي كه قانون مبني بر اخراج كارمند متخلف از وزارت امور خارجه ذكر كرده است بايد بر آن بود كه ازدواج كارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بيگانه نافذ است (اگر بدون اجازه دولت باشد).
منابع وماخذ:
1- جعفري لنگرودي، دكتر محمد جعفر، ترمينولوژي حقوقي، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، زمستان 1368، ص 95. 2- ميرمحمد صادقي، دكتر حسين، واژه نامه حقوق اسلامي، فارسي به انگليسي، انتشارات جهاد دانشگاهي، دانشگاه شهيد بهشتي، چاپ اول، تابستان 1368، ص 32. 3- جعفري لنگرودي، دكتر محمد جعفر، پيشين، ص 503 و 502. 4- كاتوزيان، دكتر ناصر، حقوق مدني، خانواده، جلد اول نكاح و طلاق، شركت انتشار، چاپ سوم، تابستان ، ص 275 و 276. 5- صفائي، دكترحسين، حقوق مدني جلد اول، اشخاص و خانواده، انتشارات مؤسسه عالي حسابداري، چاپ سوم، تهران 1350، ص 110 و 111. 6- موسوي خوئي، سيد ابوالقاسم، مستند العروه الوثقي، كتاب نكاح، جلد دوم، انتشارت مدرسه دارالعلم، 1404 هـ.ش، ص 209. 7- حائري شاهباغ، سيدعلي، شرح قانون مدني، جلد پنجم، انتشارات چاپخانه آفتاب، ص 109. 8- حائري شاهباغ، سيدعلي، پيشين، ص 109. 9- موسوي خوئي، سيد ابوالقاسم، پيشين، ص 211 و 210 . 10- شايگان، دكتر سيدعلي، حقوق مدني ايران، كتاب دوم در خانواده، چاپ دوم، انتشارات شركت سهامي چاپ، ص 117، ص 118، ص 119. 11- همان، ص 132. 12- صفائي، دكتر سيد حسين – امامي، دكتر اسداله – حقوق خانواده، جلد اول نكاح و انحلال آن، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، آذر 1370، ص 240، شماره 181. 13- ابوزهره، محمد، الاحوال شخصيه، انتشارات دارالفكر العربي، 1369 هـ.ق، ص 277. 14- بهنود، يوسف،احوال شخصيه از ديدگاه قوانين، انتشارات انزل 1368هـ.ش، ص 144. 15- محمدعلي، شرح تبصره علامه حلي، جلد دوم، انتشارات دارالفكر، چاپ اول 1371. 16- كاتوزيان، دكتر ناصر، پيشين، ص 278. 17- صفائي، دكتر سيد حسين – امامي، دكتر اسداله – پيشين، ص 241. 18- شيخ الاسلامي، سيد اسعد، احوال شخصيه، جلد اول، انتشارات مركز نشر دانشگاهي، تهران، چاپ اول 1370، ص 218. 19- كاتوزيان، دكتر ناصر، پيشين، ص 276 و 277. 20- شايگان، دكتر سيد علي، پيشين، ص 132. 21- صفايي، دكتر سيدحسين، پيشين، ص 119 و 120. 22- شايگان، دكتر سيدعلي، پيشين، ص 133. 23- همان، ص 133 . 24- همان، ص 138. 25- حائزي، شاهباغ، سيدعلي، پيشين، ص 176. 26- همان، ص 178. 27- رجوع شود به مواد 2 و 3 آئين نامه زناشويي بانوان ايراني با تبعه بيگانه مصوب 16/12/1345 اصلاح شده به موجب تصويب نامه 20/4/1349. 28- صفايي، دكتر سيد حسين، پيشين، ص 122 و 123.
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:15 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
قابل توجه دانشجویان محترم کارشناسی ارشد که آقای دکتر علیرضاحسنی را به عنوان استاد راهنمای پایان نامه خود انتخاب نمود ه اند: دانشجویان محترم می بایست جهت تدوین پایان نامه مراحل ذیل را به ترتیب رعایت نمایند تا امکان دفاع از پایان نامه میسر گردد: 1- پس از تصویب موضوع پایان نامه، دانشجو در مرحله اول مکلف است حداکثر ظرف مدت یکماه پلان پیشنهادی جهت تدوین پایان نامه را به آدرس hasani_299@yahoo.com ایمیل نماید. تائید و یا اصلاح پلان حداکثر ظرف مدت 72 ساعت به اطلاع خواهد رسید. 2- دانشجو مکلف است که هر فصل و بخشی را که تدوین میکند جهت بررسی و اصلاح به آدرس فوق الذکر ارسال نماید و قبل از تائید مطلب حق آغاز مرحله بعدی را ندارد. 3- دانشجو مکلف است در روش رفرنس دهی ، تدوین کتابنامه و نتیجه گیری و پیشنهادات از کتاب روش تحقیق در حقوق (مولف آقای نورمحمد صبری) استفاده نمایند.
4- دانشجویان محترم جهت استفاده از مقالات تخصصی ، منابع ، دریافت پاسخ سئوالات و عناوین پیشنهادی جهت پایان نامه میتوانند به وبلاگ تخصصی دکتر علیرضا حسنی به آدرسhttp://www.hasanilaw.blogfa.com: مراجعه نمایند. موفق و سربلند باشید
[ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:12 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
قابل توجه دانشجویان کارشناسی ارشد حقوق که واحد سمینار را با دکترعلیرضاحسنی اخذ نموده اند:
کلیه دانشجویانی که در ترم گذشته واحد سمینار را اخذ نموده بوده اند مکلفند در روز پنج شنبه مورخ12/3/90 ساعت 9 صبح ضمن ارائه فعالیت پژوهشی خود از آن دفاع نمایند . دانشجویانی که به هر دلیل در تاریخ مذکور حضور نداشته باشند ،در درس سمینار نمره صفر را اخذ خواهند نمود ------------------------------------------------------------------------------- کلیه دانشجویانی که در این ترم واحد سمینار را اخذ نموده اند مکلفند در هفته اول مهرماه 1390 فعالیت پژوهشی خود را ارائه نموده و از آن دفاع نمایند دانشجویانی که به هر دلیل در تاریخ مذکور حضور نداشته باشند ،در درس سمینار نمره صفر را اخذ خواهند نمود [ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:10 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
قابل توجه دانشجویان محترم کارشناسی ارشد که واحد درس سمینار را با آقای دکتر علیرضا حسنی اخذ نمود ه اند: 1- دانشجویان محترمی که در ترم گذشته این واحد را داشته اند مکلفند حداکثر تا پایان تاریخ 31/2/1391 تحقیق خود را به آدرس 299@yahoo.com_hasani ایمیل نمایند . دریافت تحقیق حداکثر ظرف 48 ساعت به اطلاع شما خواهد رسید. 2-دانشجویان محترمی که در ترم جاری واحد سمینار را داشته اند مکلفند حداکثر تا تا ریخ 31/5/91به آدرس بالا ارسال نمایند . تذکر : الف) در فایل ارسال مشخصات دقیق به علاوه شماره دانشجویی نوشته شود. ب)عدم ارسال تحقیق تا تاریخهای ذکر شده موجب درج نمره صفر برای واحد مذکور خواهد شد. ج) تاریخ و نحوه دفاع از تحقیق ارسالی از طریق ایمیل به اطلاع شما خواهد رسید. [ چهارشنبه سیزدهم اردیبهشت 1391 ] [ 19:9 ] [ دکتر علیرضا حسنی ]
|
درباره وبلاگ  قابل استفاده دانشجویان دکتری و کارشناسی ارشد حقوق خصوصی و حقوق تجارت بین الملل و بین الملل و دانشجویان کارشناسی حقوق و فقه و علوم قضایی و ثبتی | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| [ طراح قالب : پیچک ] [ Weblog Themes By : Pichak.net ] | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||